据《检察日报》  近日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以《研讨会纪要》形式下发的“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见（本报曾作报道），在法学界引发了争议。
　　笔者并不想不分青红皂白地进行质疑和谴责，而是想分析一下它的问题在哪里，错在何处。
　　从性质和作用上讲，上海市司法机关以《研讨会纪要》形式下发的“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见，是一个规范性文件，在辖区司法机关法律适用过程中具有法律约束力，事实上起到了法律解释的作用。而对一个规范性文件是否合理、合法地判断，应当从两个方面进行：一是它的内容是否合理合法，二是它的形式是否合法。
　　对上海市司法机关的上述政策意见，我们首先应当从形式上进行审视判断。按照《立法法》及相关法律的规定，在我国，只有最高人民法院和最高人民检察院拥有法定的司法解释权，地方各级司法机关都无权以规范性文件的方式对法律进行解释。从这个意义上看，上海市司法机关根本没有权力为下级司法机关制定适用法律的规范性文件。何况，上述《研讨会纪要》还不是由上海市高级人民法院和上海市人民检察院发布的，而是由其内部的工作机构下发的，其效力就更值得质疑了。
　　然而，我国当前的司法现实并非都像法律规定的那样，司法解释权仅限于“两高”行使。事实上，在许多地方，各级司法机关都在不同程度地行使着“司法解释权”，各种“内部指导意见”、“规范意见”比比皆是。不仅如此，这些“不上效力等级”的规范性文件，其效力却往往优先于“两高”的司法解释，甚至架空了法律法规的适用。这些规范性文件又往往与上位法的规定及立法精神不合，有的是擅自解禁违法、减轻处罚，让法律大打折扣，也有的擅自设定禁止性义务，让公民权利大幅缩水，最终使法律的尊严、政府的权威和司法的公信力受到严重损害。
　　问题的症结在于，这类序列外规范性文件虽然事实上起着序列内法律法规都难以起到的“现管”作用，但由于它的“不入流”，因此国家在设计监督制度时并不会把它纳入其中，比如刚刚审议通过的《监督法》，把“两高”的司法解释纳入了监管范围，却不可能提到地方司法机关的规范性文件，这就使得事实上起决定作用的文件得不到有效监督，让人感到无可奈何，司法割据可能因此而生。
　　依笔者看来，“贿款公用处罚从宽”错在形式，就是无权主体以不规范形式发布了规范性文件。且不论其内容是否合理，仅从形式上看，就不合法。而形式不合法的规范性文件，即使其内容正确合理，从整体上说也是不合法的，也不具有法律效力。
　　总之，上海的“纪要”受质疑暴露了我国当前司法实践中的一个突出问题，即地方司法机关解释法律泛滥且缺乏相应监督和审查的问题，其危害是十分严重的，应该引起国家权力机关和最高司法机关的高度重视。